이에 서울고등법원 제25-2민사부는 사건본인의 항고를 각하했다. 기각이 아닌 각하였다. 재판부가 직권으로 판단한 항고으 적법성에 대해 다음과 같이 판단했다.
민법 제70조 제3항에 따른 임시회 소집의 허가신청과 그 사건의 재판에 관하여는 비송사건절차법 제81조가 준용되는데(비송사건절차법 제34조 제2항) 비송사건 제81조 제2항에 의하면 신청을 인용한 결정에 대하여는 불복신청을 할 수 없다.
민법 제70조(임시총회) ①사단법인의 이사는 필요하다고 인정한 때에는 임시총회를 소집할 수 있다. ②총사원의 5분의 1이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때에는 이사는 임시총회를 소집하여야 한다. 이 정수는 정관으로 증감할 수 있다. ③전항의 청구있는 후 2주간내에 이사가 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 사원은 법원의 허가를 얻어 이를 소집할 수 있다.
비송사건 절차법 제34조(임시총회 소집 사건에 관한 관할) ① 「민법」 제70조제3항에 따른 사건은 법인의 주된 사무소 소재지의 지방법원 합의부가 관할한다. ② 「민법」 제70조제3항에 따른 임시총회 소집의 허가신청과 그 사건의 재판에 관하여는 제80조 및 제81조를 각각 준용한다.
비송사건 절처법 제81조(업무ㆍ재산상태의 검사 등의 신청에 대한 재판) ① 제80조에 따른 신청에 대하여는 법원은 이유를 붙인 결정으로써 재판을 하여야 한다. ② 신청을 인용한 재판에 대하여는 불복신청을 할 수 없다.
제1심법원은 신청인들에게 별지 기재 각 안건을 회의 목적으로 하는 사건본인의 공동의회를 소집한 것을 허가하는 결정을 하였다. 따라서 신인들의 임시총회 소집하가신청을 인용한 제1심 결정에 대하여는 민사소송법 제449조에 의한 특별항고를 제외하고는 누구도 불복신청을 할 수 없으므로 이 사건 항고(항고인들은 통상항고라고 주장한다)는 부적법하다.
[항고인들은 제1심결정에 사건본인의 대표자로 표시된 ○○○ 목사는 2020. 3.경부터 의사능력을 상실하였음에도, 제1심은 신청인들이 이 사건 신청을 한 2023. 3. 23.부터 의사능력이 없는 ○○○ 목사를 사건본인의 대표자로 하여 신청인들의 서면과 통지서 및 제1심길정 정본을 송달하였고, 제1심간에도 사건본인의 대표자로 ○○○ 목사를 기재하였으므로 이는 무효이고, 이러한 경우에는 예외적으로 통상항고가 허용되어야 한다고 주장한다. 설령 항고인들이 주장하는 사정이 있다고 하더라도, 사건본인이 적법하게 절차에 관여할 수 있는 기회를 부여받지 못하였으므로 민사소송법 제451조 제1항 제3호에 규정된 ‘법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때’에 준하여 재심청구를 할 수 있는지(대법원 1997 8.29 선고 95누 91 판결, 대법원 1998. 12 11. 선고 97다445 판결 등 참조) 여부는 별론으로 하고, 그러한 사정이 있다는 이유로 법이 명시적으로 금지하고 있는 항고를 예외적으로 허용할 수는 없다. <저작권자 ⓒ 무단전재 및 재배포 금지>
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